Entschuldigungsgründe

A. Einführung

Die Entschuldigung im alltäglichen Verständnis liefert keinen Schlüssel für das Verständnis der strafrechtlichen Entschuldigungsgründe. Die Entschuldigung für eine Verspätung kann in ihrer Erläuterung fahrlässiges Verhalten abstreiten, wenn z.B. auf einen unvorhersehbaren Zugausfall verwiesen wird. Die Entschuldigung kann auch Umstände benennen, die nach strafrechtlichem Verständnis rechtfertigend wären, wie die Notwendigkeit, einer anderen Person in Not zu helfen. Es kann sich aber auch um die Bitte um Verzeihung handeln, die mit dem Einräumen des eigenen Fehlverhaltens einhergeht. Im Strafrecht sind die Begründung und Reichweite von Entschuldigungen nur dann erschließbar, wenn an den einzelnen Normen des StGB angesetzt wird.

B. Entschuldigungsgründe

Um die Entschuldigungsgründe nachvollziehen zu können, ist es zunächst erforderlich den strafrechtlichen Schuldvorwurf zu verstehen. Die Entschuldigungsgründe werden im strafrechtlichen Aufbau in der Schuld geprüft.

Im Rahmen der Schuld wird dem Täter ein persönlicher Vorwurf gemacht. Ihm wird vorgeworfen, dass er sich mit der Tat nicht rechtmäßig entschieden hat, obwohl er sich hätte für das Recht entscheiden können. Das StGB unterstellt, dass im Normalfall der erwachsene Mensch, der die objektiven und subjektiven Voraussetzungen eines Straftatbestandes erfüllt, dabei schuldhaft gehandelt hat. Bei Erwachsenen ist die positive Feststellung der Schuld nicht erforderlich. Es ist jedoch in Erwägung zu ziehen, ob eine Ausnahmekonstellation vorlag, auf deren Grundlage ein Schuldvorwurf nicht erhoben werden kann.  
Ein Schuldausschließungsgrund greift ein, wenn die Unterstellung, dass ein Mensch das Unrecht seines Verhaltens normalerweise nicht nur erkennen (Einsichtsfähigkeit), sondern auf der Grundlage dieser Einsicht entsprechend handeln kann (Steuerungsfähigkeit), aufgrund ungewöhnlicher Vorprägungen nicht haltbar ist, vgl. §§ 17, 19, 20 StGB.

Liest man §§ 33, 35 StGB, fällt die Gemeinsamkeit auf, dass in den zur Straffreiheit führenden Situationen, der Grund der Tatbegehung eine ungewöhnliche äußere Notlage ist. In § 33 StGB wird diese Notlage durch einen rechtswidrigen Angriff geschaffen, in § 35 StGB durch eine gegenwärtige Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit.         
Die Entschuldigungsgründe im besonderen Teil (§ 258 Abs. 5, Abs. 6, § 139 Abs. 3 S. 1 StGB) fußen ebenfalls auf Konfliktsituationen in die der Täter geraten ist.

Ein Unterschied zwischen Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründen liegt bei der Verortung der Störfaktoren, die dem Schuldvorwurf entgegenstehen. Bei den Schuldausschließungsgründen liegen diese in der inneren Verfassung des Täters. Diese äußert sich in einer nicht vorhandenen, durch den konkreten Druck in der Situation verursachten Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit.
Bei Entschuldigungsgründen ist es dagegen typisch, dass äußere Umstände auf den Täter eingewirkt haben. In bestimmten besonderen Situationen sinken die Anforderungen an normgemäßes verhalten. Das Verhalten des Täters bleibt jedoch rechtswidrig. Es wird von der Rechtsordnung also nicht gebilligt.

I. Unterschiede und Gemeinsamkeiten von § 34 und § 35 StGB

Der deutsche Gesetzgeber unterscheidet zwischen dem rechtfertigenden Notstand i.S.d. § 34 StGB und dem entschuldigenden Notstand i.S.d. § 35 StGB. Dies kommt besonders dann zum Tragen, wenn es zu einer Konstellation kommt, in der aus einer Gefahr für ein Rechtsgut eine Duldungspflicht für ein anderes Rechtsgut resultiert. Wird bspw. Peter von einem Jagdhund attackiert und befindet er sich wegen diesem in Lebensgefahr, muss Peter das Recht haben, sich zu verteidigen. Stehen ihm keine anderen Verteidigungsmittel zur Verfügung, muss ihm das Recht zustehen, aus dem Zaun des Nachbarn eine Latte herauszubrechen und den Hund zu töten, ohne dass der Nachbar ein Notwehrrecht gegen das Herausreißen der Latte gegen Peter ausüben darf. Im Rahmen der Interessenabwägung ergibt sich ein wesentliches Überwiegen zugunsten von Peter. Sein Verhalten verstößt nicht gegen die Rechtsordnung und muss daher vom Nachbarn geduldet werden. Die Rechtsordnung legt dem Nachbarn keine Duldungspflicht auf, wenn Peter ihn als menschlichen Schutzschild einsetzt. Peter opfert dann einen anderen Menschen ohne Interessenübergewicht, was allenfalls im Rahmen der Schuld berücksichtigt werden kann.

§ 34 StGB rechtfertigt das Verhalten des Täters und statuiert damit eine Duldungspflicht für andere. Mangels rechtswidrigen Angriffs des Täters, dürfen die anderen – insbesondere nicht über § 32 StGB – gegen diesen einschreiten.

§ 35 StGB entfaltet dagegen nur entschuldigende Wirkung. Das Verhalten des Täters bleibt also rechtswidrig, weshalb der Betroffene dieses nicht dulden braucht und sich insbesondere mittels Notwehr wehren kann.

Hinsichtlich der Voraussetzungen setzten § 34 und § 35 StGB übereinstimmend eine gegenwärtige Gefahr voraus, die nicht anders abwendbar sein darf. Bei § 34 StGB ist jedes Rechtsgut notstandsfähig. § 35 StGB beschränkt dagegen seinen Anwendungsbereich auf die Rechtsgüter Leben, Leib und Freiheit.  
§ 34 StGB rechtfertigt die Gefahrabwendung von sich oder jedem anderen. § 35 StGB engt den Anwendungsbereich dagegen ein und entschuldigt die Gefahrabwendung von sich selbst, einem Angehörigen oder einer Nahestehenden Person. Bei der Überschreitung des Anwendungsbereichs von § 35 StGB kann allenfalls der übergesetzliche entschuldigende Notstand Abhilfe schaffen. Ein grundlegender Unterschied liegt darin, dass § 34 StGB eine Interessenabwägung voraussetzt, also ein wesentliches Überwiegen des geschützten Interesses gegenüber dem beeinträchtigten Interesse. Bei § 35 StGB wird lediglich geprüft, ob dem Täter nach den Umständen zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen.

II. Entschuldigender Notstand, § 35 Abs. 1 StGB

In der deutschen Rechtspraxis spielt § 35 StGB keine große Rolle, die Rechtsprechung entschuldigt im Ergebnis meistens nicht. In der juristischen Ausbildung spielt § 35StGB eine größere Rolle als im realen Leben.

Einleitend drei Einführungsbeispiele zu § 35 Abs. 1 StGB

1. Einführungsbeispiele

a) Als Standardbeispiel bei der Erörterung des entschuldigenden Notstands gilt der Fall Regina v. Daudley. Nach einem Seeunglück trieben Seemänner in einem Rettungsbot auf hoher See, die in einer akuten Gefahr des Verhungerns und Verdurstens einen Schiffsjungen getötet und verzehrt haben.

b) Vom Haustyrannenfall wird gesprochen, wenn ein gewalttätiger Familienvater, der eine permanente Gefahr für die Gesundheit und das Leben von Kindern und/oder seiner Partnerin darstellt, von den betroffenen Familienangehörigen getötet wird. In der Rechtsprechung wird vermehrt § 35 Abs.1 StGB abgelehnt und auf die Irrtumsregelung § 35 Abs. 2 StGB verwiesen.

c) § 35 Abs. 1 StGB wird auch in den Fällen des Nötigungsnotstandes erörtert. Dabei begeht der Täter unter Bedrohung durch einen Dritten eine Straftat. Die zur Abwendung einer angedrohten Tötung oder Verletzung begangene Straftat ist nach der herrschenden Meinung nicht gerechtfertigt, es ist aber eine Entschuldigung zu prüfen. Die Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen an die Prüfung, ob die Gefahr nicht anders, etwa durch die Benachrichtigung der Polizei, abwendbar gewesen sei. In einem Fall, in dem der Täter zur Beihilfe zu einem Tötungsdelikt angeklagt war, wurde eine Entschuldigung bejaht. Der Angeklagte hatte zwei ihm flüchtig bekannte Männer ertappt, die zu einem Mord mit einer Stichwaffe und einem sog. Hirschfänger bereits angesetzt hatten, und die ihn daraufhin bedrohten und zum Mitmachen zwangen (Hirschfänger-Fall).

2. Fallbearbeitung

In der Bearbeitung eines Falles, muss zunächst das Vorliegen einer tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Tat geprüft werden. Dazu erfolgt auch die Prüfung von § 32 und § 34 StGB. Bei der Bejahung der Rechtswidrigkeit, ist auf der Ebene der Schuld nach § 33 StGB der § 35 Abs. 1 S. 1 StGB zu prüfen.

3. Rechtsfolge: Straffreiheit?!

Die Rechtsfolge der Straffreiheit nach § 35 Abs. 1 S. 1 StGB ist umstritten. Der Streit geht dabei um den Punkt, dass die Rechtsfolge des Gesetzestextes „handelt ohne Schuld“ nicht wörtlich zu nehmen ist, dass dem Täter also Schuld im Sinne von Einsichts- und Steuerungsfähigkeit fehle.

Zur Vertiefung für besonders Interessierte:


Die Anwendung von § 35 Abs. 1 StGB bedeutet, trotz ungeminderten Unrechts und trotz der in manchen Fällen ganz oder teilweise erhaltenen Schuldfähigkeit auf Strafe zu verzichten. Es gibt jedoch Konstellationen, in denen der Täter unter extremen Ausnahmebedingungen handelt, die mit denen in § 20 StGB vergleichbar sind. Unter solchen Umständen bleibt die Einsichtsfähigkeit (das Wissen, jenseits der Notwehr nicht töten zu dürfen) wahrscheinlich erhalten. Problematisch ist dagegen die Steuerungsfähigkeit, wenn die bewusste Verarbeitung von Gründen durch instinktiv oder emotional gesteuerte Prozesse, die dem Bewusstsein entzogen sind, noch stärker beherrscht wird, als dies schon gewöhnlich der Fall ist. In Extremfällen, wie bei panischem Handeln, kann eine tiefgehende Bewusstseinsstörung i.S.d. § 20 StGB vorliegen. Auch bei der Todesfurcht ist die Steuerungsfähigkeit zu bezweifeln. Aus der Formulierung des § 35 Abs. 1 S. 2 StGB wird jedoch deutlich, dass nicht allein auf die tatsächlichen Entscheidungsprozesse abzustellen ist. Es ist daher nicht plausibel ausschließlich auf Ähnlichkeiten zu § 20 StGB zu verweisen.
Die Lehre von der doppelten Schuldminderung stellt nicht auf die Steuerungsfähigkeit ab, sondern geht von einer Schuldminderung und einer damit verbundenen Unrechtsminderung aus, die insgesamt den Verzicht auf Bestrafung rechtfertige. Dieser Ansatz überzeugt deshalb nicht, weil es vorstellbar ist, dass die Entscheidungsbildung nicht erheblich verzerrt wurde, bspw. wenn es an einer ungewöhnlichen Dominanz instinktiv ausgelöster, dem Bewusstsein entzogener Vorgänge fehlt und der Betroffene sich als ruhig und rational abwägend beschreiben würde.
Die Anwendung von § 35 Abs. 1 StGB bedeutet, trotz ungeminderten Unrechts und trotz der in manchen Fällen ganz oder teilweise erhaltenen Schuldfähigkeit auf Strafe zu verzichten. Die Erklärung dieses Umstands wird mit dem Mangel der präventiven Bestrafungsnotwendigkeit zu erklären versucht. Jemand der zur Abwendung einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begehe, handele unter ungewöhnlichen Umständen. Bei solchen Tätern sei eine spezialpräventive Einwirkung nicht erforderlich. Genauso entfalle die Generalprävention als Bestrafungsgrundlage.
Die Ansicht, es seien keine spezialpräventiven Bedürfnisse vorhanden, ist nicht zur Begründung der generellen Forderung nach Straffreiheit geeignet. Dabei ist besonders an politische Überzeugungstäter zu denken, denen über das „Der-wird-das-nie-wieder-tun“ Argument somit die Strafe erlassen werden würde. Überzeugender ist das Abstellen auf die fehlende Generalprävention, es könne in den Fällen des § 35 Abs. 1 S. 1 StGB kein Bedürfnis geben, Menschen davon abzuschrecken, sich auf Kosten anderer zu retten. Generalpräventive Überlegungen werden in das Erfordernis einer „nicht anders abwendbaren Gefahr“ hineingelesen.
In einem Familientyrannenfall wies der BGH darauf hin, dass auf eine anderweitige Abwendbarkeit, besonders wenn die Vernichtung des Rechtsguts Leben in Rede steht, keine hohen Anforderungen zu stellen seien. Der BGH verweist auf die Verpflichtung staatlicher Stellen zum wirksamen Einschreiten (BGH, Urt. v. 4.12.1996 – 2 StR 347/96). In der Lebenswirklichkeit sind die Möglichkeiten für effektive Hilfe oft begrenzt. Eine langfristige und zuverlässige Gefahrbeseitigung der Dauergefahr ist in Familientyrannenfällen kaum möglich, zumal sich das aggressive Verhalten der Person auch mit starken Kontroll- und Rachebedürfnissen verbindet.
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4. Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 StGB im Einzelnen

a) Notstandslage

Leben, Leib und Freiheit sind notstandsfähige Rechtsgüter i.S.d. § 35 Abs. 1 S. 1 StGB. Leib meint die körperliche Unversehrtheit i.S.d. §§ 223 ff. StGB. Erforderlich ist eine erhebliche Leibesgefahr. Freiheit meint die durch § 239 StGB geschützte körperliche Fortbewegungsfreiheit. Auch die Freiheitsgefahr muss erheblich betroffen ein. Die Aufzählung der notstandsfähigen Rechtsgüter ist abschließend.

Der Schutzbereich des entschuldigenden Notstands beschränkt sich auf den Täter, seine Angehörigen und andere ihm nahestehenden Personen. Angehörige sind in § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB legaldefiniert. Bei den anderen dem Täter nahestehenden Personen, handelt es sich um solche, die dem Täter in ähnlicher Weise wie Angehörige, in einer auf eine gewisse Dauer angelegte Beziehung persönlich verbunden sind. Als Beispiele zu nennen sind eheähnliche Gemeinschaften und Liebesbeziehungen, enge Freundschaften und gegebenenfalls auch Mitglieder einer Wohngemeinschaft.

Die Gefahr beschreibt einen Zustand, in dem nach den konkreten Umständen der Eintritt des Schadens ernstlich zu erwarten ist. Zudem muss die Gefahr gegenwärtig sein. Diese ist weiter zu verstehen als die Gegenwärtigkeit des Angriffs i.R.d. § 32 StGB. Sie liegt nicht erst dann vor, wenn der Eintritt des Schadens zeitlich unmittelbar bevorsteht, sondern schon dann, wenn alsbald Maßnahmen ergriffen werden müssen, um den Schadenseintritt noch zuverlässig verhindern zu können. Die Gefahr ist also gegenwärtig, wenn die Gefahr in nächster Zeit in einen Schaden führen kann und ein Abwarten zu einer Verringerung der Abwehrmaßnahmen führt. Dabei ist auf ein Prognoseurteil eines sachkundigen Beobachters abzustellen. Auch eine Dauergefahr ist gegenwärtig. Dabei besteht eine permanente Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, die in der Zukunft, vielleicht auch schon in nächsten Augenblick in einen Schaden umschlagen kann.

Irrtum über das Vorliegen einer Notstandslage

§ 35 Abs. 2 StGB erfasst den Irrtum über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 StGB. Es geht also um einen putativen entschuldigenden Notstand. Dieser Irrtum ist kein Tatbestands- oder Verbotsirrtum, sondern ein Irrtum eigener Art. War der Irrtum unvermeidbar, ist der Täter entschuldigt. War der Irrtum dagegen vermeidbar, wird die Strafe nach § 35 Abs. 2 S. 2 StGB gemildert.

b) Notstandshandlung

Der Täter muss durch die Begehung einer rechtswidrigen Tat eine Gefahr abwenden wollen die „nicht anders abwendbar“ ist. Dies ist in die Erforderlichkeit der Notstandshandlung zu übersetzen. Die Erforderlichkeit erfasst die Geeignetheit der Notstandshandlung und ihre Einordnung als relativ mildestes Mittel.

aa) Geeignetheit

Zunächst muss die Tat geeignet sein, die Gefahr abzuwenden. Dies meint keine Sicherheit und wird auch nicht deshalb ausgeschlossen, wenn sich die Maßnahme am Ende als vergeblich erweist. Zur Rettung hochrangiger Rechtsgüter aus erheblichen Gefahren dürfen in Ermangelung besserer Alternativen auch bewusst unsichere Rettungsmaßnahmen ergriffen werden, wenn sie aus ex ante Sicht immerhin eine vernünftige Chance eröffnen.

Die Notstandshandlung muss zur Beseitigung der Notstandslage erforderlich sein. Bestehende Möglichkeiten die Gefahr ohne strafrechtlich relevantes Verhalten abzuwenden oder dieser auszuweichen, sind vorrangig, wenn sie hinreichende Erfolgschancen bieten und nicht mit Gefahren verbunden sind, die ihrerseits nach § 35 StGB relevant wären.

bb) Relativ mildestes Mittel

Unter mehreren tatbestandsmäßigen Alternativen, die mit unterschiedlicher Eingriffsintensität verbunden sind, muss die Notstandshandlung das relativ mildeste Mittel darstellen. Erscheinen mehrere Handlungsmöglichkeiten hinsichtlich ihrer Geeignetheit und der durch sie bewirkten Rechtsgutsverletzungen völlig gleichwertig, kann sich der Notstandstäter für eine Maßnahme entscheiden. Im Gegensatz zu § 34 StGB findet im Rahmen des § 35 StGB keine Interessenabwägung statt. Ausnahmen werden von § 35 Abs. 1 S. 2 StGB erfasst. Der durch die Notstandshandlung angerichtete Schaden darf lediglich nicht in einem krassen Missverhältnis zur Schwere der Gefahr stehen. Da i.R.d. § 35 StGB keine Interessenabwägung stattfindet, erfasst der entschuldigende Notstand auch die Kollision von gleichwertigen Rechtsgütern, also auch die Kollision von Leben gegen Leben.

c) Rettungsabsicht

Der Täter muss nicht nur in bloßer Kenntnis der Gefahr handeln, sondern mit Abwendungswillen. Er muss die Absicht im Sinne eines zielgerichteten Wollens innehaben, die Gefahr vollständig abzuwehren oder abzuschwächen. Fehlt das subjektive Rechtfertigungselement, wird der tatbestandsmäßig und rechtswidrig handelnde Täter wegen einer vollendeten Tat bestraft.

5. Einschränkungen, § 35 Abs. 1 S. 2 StGB

Die Feststellung einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit (§ 35 Abs. 1 S. 1 StGB) genügt nicht für die Straffreiheit des Täters. § 35 Abs. 1 S. 2 StGB sieht vor, dass Straffreiheit nicht zu gewähren ist, „soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen“. Die entscheidende Frage, was zumutbar ist und was nicht, muss anhand der Umstände des Einzelfalls entschieden werden. Die Bewertungsunterlagen sind dabei aus den Gründen abzuleiten, die für die Straffreiheit sprechen. Die in § 35 Abs. 1 S. 2 StGB genannten Regelbeispiele lassen sich als zentrale Prüfungsaspekte integrieren. Es kann gefragt werden, ob ein echtes Opfer, in Form einer erheblichen Einbuße, vom Täter verlangt werden würde, wenn die Gefahrhinnahme als zumutbar deklariert werden würde. Weiter ist zu fragen, ob der Täter einer besonderen Aufopferungspflicht unterliegt, wie sie sich aus einem besonderen Rechtsverhältnis ergibt. Eine wichtige Rolle spielt, ob der Täter eine besondere Verantwortung für die konkrete Gefahrensituation trägt, die für ihn die Zumutbarkeit erhöht.

a) Gefahr einer erheblichen Einbuße

Im Rahmen der Prüfung lässt sich fragen, ob ein echtes Opfer entstehen würde, also eine erhebliche Einbuße vom Täter verlangt würde, wenn die Gefahrhinnahme als zumutbar deklariert würde.

Die Erheblichkeit der vom Täter erwarteten Einbuße wird in § 35 Abs. 1 S. 2 StGB nicht explizit genannt. § 35 Abs. 1 S. 1 StGB spricht von der „Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit“. Um einer ausufernden Anwendung des § 35 StGB zuvorzukommen, ist eine Einschränkung erforderlich: Von einer Aufopferung, die der Staat dem Bürger nicht abverlangen darf, kann nur die Rede sein, wenn erhebliche Einbußen zu befürchten sind. Denn § 35 Abs. 1 S. 2 StGB setzt es sogar voraus, dass nach der Feststellung der Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit die Fälle ausgefiltert werden, in denen die Hinnahme der Gefahr zumutbar ist.

Droht ein Verlust des Lebens, bedarf es keiner weiteren Filterung für die Bejahung der Gefahr und der damit fehlenden Gefahrhinnahme. Dies findet auch dann Anwendung, wenn der Täter zur Rettung seines Lebens mehrere andere Menschen tötet. Die Hingabe des eigenen Lebens ist grundsätzlich nicht zumutbar. Für die Straffreiheit sprechen auch Aspekte einer fehlenden Steuerungsfähigkeit bei akuter Todesangst. Einer Lebensgefahr vergleichbar ist die Gefahr sehr schwerer, irreversibler Gesundheitsschäden, die langfristig Entfaltungsmöglichkeiten aufheben.

Drohen dem Täter Gefahren für Leib oder Freiheit, ist ein weites Gefahrenspektrum denkbar. Triviale Beeinträchtigungen scheiden aus dem Kreis des Entschuldigungsfähigen aus, bspw. zu befürchtender kleiner Kratzer. Nicht triviale Beeinträchtigungen des Lebens oder der Freiheit sind dann nicht entschuldigungsfähig, wenn ein anderer Mensch getötet wurde. Eine Entschuldigung bei Tötungsdelikten wird abgelehnt, wenn der Täter nur reparable Körperschäden in kleinem Ausmaß, wie einen Armbruch, zu erwarten hatte. Zwischen dem gebrochenen Arm und den der Lebensgefährdung gleichzusetzenden irreparablen „Großschäden“ wie einer bleibenden Lähmung des ganzen Körpers, gibt es einen Spielraum. Für diesen gilt auch, dass eine Entschuldigung bei einer Tötung des Opfers nur in Extremfällen zur Abwendung der drohenden Gesundheits- oder Freiheitsgefahr in Betracht kommt. Dies ist beim mehrjährigen Freiheitsverlust oder sehr schweren Gesundheitsschäden zu bejahen. Gesundheits- und Freiheitsgefahren unterscheiden sich so deutlich vom Verlust des Lebens, dass sich der staatliche Konflikt, Unrecht zu Tadeln und keine Selbstaufopferung zu verlangen, zugunsten des strafrechtlichen Vorwurfs auflösen lässt.

Es bleiben Fallgestaltungen, in denen die Notstandstat nicht die Tötung eines Menschen ist und die Tat zur Abwendung einer Gefahr für Gesundheit und Freiheit vorgenommen wurde. Es ist eine Abwägung zwischen der drohenden Gefahr und dem angerichteten Schaden vorzunehmen. Eine Entschuldigung ist abzulehnen, wenn der durch Gefahrabwehr entstandene Schaden außerhalb aller Proportionen steht. Die Erwartung einer unkompliziert heilenden Wunde oder einer kurzzeitigen Freiheitsberaubung wäre für eine Entschuldigung ausreichend, wenn der Täter dem Opfer oder der Allgemeinheit einen nur etwa gleichwertigen oder etwas größeren Schaden zugefügt hat.

b) Besondere Rechtsverhältnisse

Weiter ist zu fragen, ob der Täter einer besonderen Aufopferungspflicht unterliegt, die über das jedermann Zumutbare hinausgeht. Besondere Rechtsverhältnisse sind solche, in denen ausnahmsweise eine besondere Aufopferungspflicht besteht. Es ist diskussionsbedürftig, wie solche Pflichten zu begründen sind und wie weit sie reichen.

Bei im Rahmen der beruflichen Aufgaben begangenen Taten ist erforderlich, dass die berufliche Tätigkeit hoch gefahrträchtig ist und die Verpflichtung einschließt Gefahren von anderen Menschen abzuwenden. Bei gefahrträchtigen Aufgaben liegt in deren Übernahme die konkludente Erklärung, eigene Verletzungen in Kauf zu nehmen. Mit der Verpflichtung zum Schutz anderer ist es unvereinbar, Risiken auf die zu Schützenden abzuwälzen. Zu nennen sind Polizeibeamte, Soldaten und Feuerwehrleute. Sind besondere Aufopferungspflichten nicht angeordnet worden und nicht in gesetzlichen Grundlagen ausdrücklich statuiert, sondern ist anzunehmen, dass sich die Berufsträger mit der Übernehme hoch gefahrträchtiger, drittschützender Tätigkeiten selbst verpflichten, liegt es nahe, diesen Gedanken auch auf nicht verbeamte Berufsgruppen zu übertragen, wie private Leibwächter und Schutzorganisationen. Der Leibwächter der Personenschutz für ein Individuum übernimmt, steht zur Schutzperson in einem besonderen Rechtsverhältnis.  
Von den auf die Abwendung von Gefahren ausgerichteten Berufen sind diejenigen Tätigkeiten zu unterscheiden, die Fürsorgepflichten für andere mit sich bringen, ohne besondere Gefahrträchtigkeit der Tätigkeit. Fürsorgepflichtig sind etwa Ärzte und Krankenpfleger sowie Kinderbetreuungspersonal. Dies gilt auch für Personen, die gelegentlich Fürsorgepflichten übernehmen sowie für Obhutspflichtige aus natürlicher Verbundenheit z.B. Eltern für ihre Kinder. Wegen des Ausschlusses der Strafmilderung scheint es überzeugender die besonderen Rechtsverhältnisse i.S.d. § 35 Abs. 1 S. 2 StGB auf die Berufe zu beschränken, die primär auf die Gefahrenabwehr ausgerichtet sind. Dem Ausschluss der Strafmilderungsmöglichkeit ist die besondere Ernsthaftigkeit der Aufopferungspflichten zu entnehmen. Dennoch muss niemand seinen sicher bevorstehenden Tod hinnehmen. Ein sich durch eine rechtswidrige Tat aus akuter Lebensgefahr rettender Polizeibeamter wäre zu entschuldigen. Dies gilt jedoch zu diskutieren, da es bei extrem gefahrträchtigen Tätigkeiten sein könnte, dass die freiwillige und professionelle Übernahme der Tätigkeit beinhaltet, auch Todesgefahren hinzunehmen und deshalb eine aus einer unerwarteten Panik eingetretene Steuerungsunfähigkeit unbeachtlich wäre, bspw. bei einem Berufssoldaten. Es macht auch einen Unterschied, ob sich die Schutzpflichten des Täters auf den Getöteten erstreckt haben. Benutzt ein Polizist in einem Schusswechsel die zu rettende Person als menschlichen Schutzschild, kommt ihm § 35 Abs. 1 S. 1 StGB nicht zugute. Auch unter solchen Umständen kommt es auf die individuelle psychische Verfassung nicht an. Die besondere Aufopferungspflicht in bestimmten Berufen bezieht sich auch auf die eigene Person.

c) Selbstverursachung der Gefahr

Trifft den Täter auf Grund der Vorgeschichte des Geschehens eine besondere Verantwortung für die konkrete Gefahrensituation, kann sich die Zumutbarkeit für ihn erhöhen. Neben einer einfachen Kausalität ist für die Zumutbarkeit der Hinnahme der Gefahr eine unvernünftige und gewichtige Obliegenheitsverletzung und somit die vorwerfbare Verursachung einer vorhersehbaren Gefahr erforderlich.
Umstritten ist, welche Konsequenzen es hat, wenn für den Täter der Eintritt einer Gefahr vorhersehbar war und er trotzdem sichernde Maßnahmen unterlassen hat. Entscheidend ist eine Abwägung im Einzelfall. Es kommt zum einen darauf an wie groß der Pflichtverstoß war und in welchem Maße sich der Eintritt der Gefahr aufdrängte und zum anderen auf die Größe der Gefahr für den Straftäter war. Bei einem im Alltag nicht selten vorkommenden Versäumnis einerseits und einer akuten Lebensgefahr andererseits kann der Täter entschuldigt werden. Anders wäre es zu entscheiden, wenn eine besonders gravierende Obrigkeitsverletzung vorliegt. Hat sich der Täter vorsätzlich in eine Gefahr begeben, ist ihm die Hinnahme dieser Gefahr eher zuzumuten, als bei einem nur fahrlässigen Beitrag.

6. Rettungswille

§ 35 StGB verlangt in subjektiver Hinsicht, dass der Täter in Kenntnis der Gefahrenlage und zum Zwecke der Gefahrenabwehr handelt. Der Rechtsprechung zufolge muss der Täter noch eine pflichtgemäße Prüfung etwaiger Abwendungsmöglichkeiten vornehmen. Die Anforderungen an diese Prüfung variieren je nach Situation. Ist sofortiges Handeln zur wirksamen Vermeidung der Rechtseinbußen nicht umgänglich und hat der Täter keine Zeit zum Überlegen, kann von ihm nicht verlangt werden, dass er nach Möglichkeiten sucht auszuweichen.

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