Einwilligung

A. Einleitung

Die Rechtfertigung durch Notstand setzt grundsätzlich voraus, dass die Notstandsgefahr und die Folgen der Notstandshandlung Rechtsgüter unterschiedlicher Personen betreffen. Beeinträchtigen die negativen Auswirkungen einer Maßnahme, die zur Gefahrabwendung erforderlich ist, ausschließlich Rechtegüter der gefährdeten Person, scheitert die Anwendung § 34 StGB daran, dass niemand sich selbst eine Mindestsolidarität schuldet, auf die sich der Zwang stützen ließe, eine Beeinträchtigung hinzunehmen, um der anderen zu entgehen.

Eine Eingriffsbefugnis kann vielmehr ausschließlich mit dem Recht des Einzelnen zur autonomen (d.h. freiwilligen) Disposition über seine Rechtsgüter begründet werden.

Die Einwilligung und die mutmaßliche Einwilligung sind gewohnheitsrechtlich anerkannte, ungeschriebene Rechtfertigungsgründe.

Die rechtfertigende Einwilligung ist vom tatbestandsausschließenden Einverständnis zu unterscheiden. Vom letzteren spricht man im Rahmen der objektiven Tatbestandsmerkmale, die begrifflich ein Handeln gegen oder ohne Willen des Berechtigten voraussetzen. Bei einem solchen Einverständnis liegt bereits das Tatbestandsmerkmal nicht vor, weshalb der objektive Tatbestand entfällt. Z.B. das Eindringen beim Hausfriedensbruch, die Wegnahme beim Diebstahl.

§ 34 StGB ist gegenüber der Einwilligung und der mutmaßlichen Einwilligung nachrangig. Liegt eine Einwilligung vor, bedarf es § 34 StGB nicht. Bei einer mutmaßlichen Einwilligung, empfiehlt es sich jedoch, das Ergebnis mit einer kurzen Prüfung des § 34 StGB abzusichern.

Bis zu den Grenzen von § 216 und § 228 StGB können auf diese Weise weitergehende Beeinträchtigungen von Rechtsgütern gestattet werden, als dies auf der Grundlage des Solidaritätsprinzips möglich wäre. Der aktuelle oder mutmaßliche Wille des Betroffenen erlaubt bspw. schwere Eingriffe in die körperliche Integrität, an die im Rahmen des § 34 StGB nicht zu denken wäre.

Die Einwilligungssperre des  216 StGB bereitet keine Schwierigkeiten, weil eine lebensgefährliche Operation, die zur Abwendung einer ansonsten noch höheren Lebensgefahr erforderlich ist, aufgrund ihrer lebenserhaltenden Tendenz dem Schutzzweck der Norm nicht zuwiderläuft, sondern ihn sogar fördert. Der Schutzzweck des § 216 StGB steht einer Einwilligung in hohe Lebensgefährdungen nicht entgegen, wenn diese nicht der Lebensrettung, sondern dem Schutz anderer existenzieller Belange des Betroffenen dienen.

Bei der indirekten Sterbehilfe, also der Schmerztherapie mit lebensverkürzenden Nebenwirkungen, setzt ein Lösungsweg auf § 216 StGB und erweitert daran anknüpfend die Einwilligungsmöglichkeiten. Zwar sind hier zunächst nur Rechtsgüter einer Person betroffen, jedoch ist auch das Interesse der Rechtsgemeinschaft an einer umfassenden Aufrechterhaltung des Tötungstabus tangiert. Gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit, wird das Interesse des Einzelnen an der effektiven Schmerzlinderung als wesentlich überwiegend betrachtet, weswegen es sich hierbei um eine klassische Notstandsabwägung handelt, vgl. § 34 StGB.
Dass der Grundsatz der notstandsrechtlichen Unabwägbarkeit menschlichen Lebens dabei keine Geltung beansprucht, ist darauf zurückzuführen, dass seine fundamentale Bedeutung für den einzelnen Menschen gilt. Ist dem Einzelnen die Linderung der schweren Leiden bedeutsamer, als die lebensverkürzende Wirkung der Schmerztherapie, entfällt der Unabwägbarkeitsgedanke. Das Tötungsverbot spielt bei der Interessenabwägung weiterhin eine wichtige Rolle und steht daher auch der Rechtfertigung der aktiven Sterbehilfe entgegen. Beruht die Lebensverkürzung auf einer unvermeidbaren Nebenwirkung der schmerzlindernden Therapie, ist der Tabubruch nicht so schwerwiegend, wie bei einer gezielten Lebensverkürzung. Mit dem Recht auf einen würdevollen Tod ist auch Art. 1 Abs. 1 GG berührt, weshalb eine entsprechende Interpretation des „wesentlichen Interesses“ verfassungsrechtlich geboten erscheint.
Wegen der lebensverkürzenden Nebenwirkungen einer Therapie, kann eine Rechtfertigung der individuellen Sterbehilfe nicht allein auf § 34 StGB erfolgen. Wegen der individualrechtlichen Komponente, ist auf den erklärten oder mutmaßlichen Willen des Patienten abzustellen. Die Rechtfertigung basiert auf dem Zusammenspiel zwischen erklärter oder mutmaßlicher Einwilligung und dem rechtfertigenden Notstand.

B. Rechtfertigende und mutmaßliche Einwilligung

I. Rechtfertigende Einwilligung

Die Einwilligung ist nicht gesetzlich normiert. Der Einwilligende schließt durch seine Einwilligung grundsätzlich die Rechtswidrigkeit einer strafrechtlich relevanten Handlung an seinen Rechtsgütern aus.

Die Einwilligung entfaltet gegenüber § 34 StGB Sperrwirkung. Eine Rechtsgutsverletzung, die durch eine wirksame Einwilligung gerechtfertigt ist, darf nicht unter Berufung auf § 34 StGB gewaltsam verhindert werden.

Ein Eingriff in ein Rechtsgut, der zur Erhaltung eines wesentlich überwiegenden Interesses desselben Rechtsgutsträgers erforderlich ist, kann nicht auf § 34 StGB gestützt werden, sondern eine Einwilligung des Betroffenen muss eingeholt werden. Wird diese Einwilligung verweigert, so ist die damit getroffene Entscheidung zu respektieren. Eine Überspielung mit § 34 StGB ist nicht möglich, auch wenn sich die vom Rechtsgutsträger getroffene Entscheidung als objektiv unvernünftig erweist.

Grundsätzlich gilt dies auch dann, wenn der Betroffene keine Dispositionsbefugnis über das Rechtsgut hat, zu dessen Einwilligung die Maßnahme erforderlich ist, z.B. Leben, Gesundheit jenseits § 228 StGB. Bspw. darf eine aus religiösen Gründen abgelehnte Bluttransfusion dem Patienten nicht unter Berufung auf § 34 StGB aufgezwungen werden.

Der Vorrang der Einwilligung gilt auch bei alters- oder chronisch krankheitsbedingter konstitutioneller Einwilligungsunfähigkeit. Die Einwilligung des Sorgeberechtigten ist in solchen Fällen maßgebend. Der Sorgeberechtigte führt dabei eine treuhänderische Fürsorge für den Betroffenen aus. Dem Sorgeberechtigten steht kein Recht zur Unvernunft zu, wenn es um Maßnahmen geht, die zum Schutz wichtiger Belange des Betroffenen objektiv dringend erforderlich sind. In solchen Fällen, wie beim dringend benötigten medizinischen Heilangriff, ist eine Verweigerung der Einwilligung pflichtwidrig. Daher entsteht ein Raum für § 34 StGB, wenn eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts nach §§ 1666, 1909 BGB nicht mehr rechtzeitig eingeholt werden kann.

Zu den Voraussetzungen einer rechtfertigenden Einwilligung im Einzelnen:

1. Verfügbarkeit des geschützten Rechtsguts

Das Rechtsgut muss disponibel sein. Dies ist bei höchstpersönlichen, also Individualrechtsgütern wie der körperlichen Unversehrtheit und dem Eigentum der Fall. Wie dargestellt, sind die Schranken der §§ 216 und 228 StGB zu beachten. Tatbestände, die Rechtsgüter der Allgemeinheit betreffen, sind nicht einwilligungsfähig.

Beispiel: Einwilligung in Körperverletzung bei einer Tätowierung. Keine Einwilligung in Rechtswidrigkeit einer Falschaussage vor Gericht (§§ 153, 154 StGB).

2. Einwilligungsfähigkeit

Die Einwilligungsfähigkeit ist von der tatsächlichen Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Rechtsgutsinhabers abhängig. Der Einwilligende muss nach seiner geistigen Reife imstande sein, Wesen, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs zu erkennen und sachgerecht zu beurteilen. Die Anforderungen sind umso strenger, je gewichtiger der Rechtsgutsangriff und die daraus drohenden Folgen sind. Von der Einsichtsfähigkeit volljähriger Personen ist auszugehen, soweit keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen. Je näher der Minderjährige der Volljährigkeitsgrenze ist, desto eher wird man die Einwilligungsfähigkeit bejahen können. Kinder unter 14 Jahren sind nicht generell einwilligungsunfähig.

Beispiel: Ein aufgeklärter Erwachsener lässt sich im „laienhaftem Unverstand“ entgegen ärztlichen Rat fünf Zähne herausziehen, weil er darin die letzte Möglichkeit sieht, seine Kopfschmerzen zu lindern. Die Entscheidung des aufgeklärten Erwachsenen entfaltet rechtfertigende Wirkung.

3. Einwilligungserklärung

Die Einwilligung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist eine Kundgabe nach außen erforderlich. Die Einwilligung muss vor der Tat erklärt und darf bis zur Tat nicht widerrufen worden sein. Eine nachträgliche Genehmigung genügt nicht. Die Einwilligung kann von Bedingungen abhängig gemacht werden.

4. Willensmängel

Die Einwilligung muss frei von Willensmängeln sein. Leidet die Einwilligung unter Willensmängeln, etwa weil sie unfreiwillig erteilt wurde, ist sie unwirksam. Als Ursache für Willensmängel kommen Täuschung, Drohung, Gewalt und Irrtum in Betracht. Ist die Einwilligung durch Drohung oder Gewalt herbeigeführt worden, liegt ein wesentlicher Willensmangel vor, sobald die Grenzen der verwerflichen Nötigung gem. § 240 Abs. 1, Abs. 2 StGB überschritten sind.

Die Einordnung der täuschungsbedingten Einwilligung ist umstritten. Der dabei streitige Punkt ist, ob alle oder nur Täuschungen einer bestimmten Qualität einwilligungsrelevant sind. Nach einer strengen Ansicht, beseitigen nur solche Fehlvorstellungen die Wirksamkeit der Einwilligung, die rechtsgutsbezogen sind. Der Rechtsgutsinhaber irrt dabei über Art, Umfang, Schwere oder Risiken des Eingriffs. Bsp. Der Rechtsgutsinhaber willigt in eine Heilbehandlung ein, deren schwere Risiken ihm der behandelnde Arzt verschwiegen hat.

Nach herrschender Ansicht, der auch die Rechtsprechung folgt, bedingt grundsätzlich jeder täuschungsbedingte Irrtum einen relevanten Willensmangel. Nach dieser weiten Ansicht sind auch solche Einwilligungen unwirksam, bei denen sich wesentliche Fehlvorstellungen auf die Gegenleistung, den verfolgten Zweck, Motive oder andere Begleitumstände beziehen. Bsp.: Der Täter erschleicht sich die Zustimmung zu einer Blutspende, indem er dem Spender die Bereitschaft zur Zahlung von 50 Euro oder die Verfolgung eines wohltätigen Zwecks vorspiegelt. Die rechtsgutsbezogene Lehre würde hier zur Straflosigkeit kommen, weil der Spender weiß, was er preisgibt, und sich folglich nicht rechtsgutsbezogen irrt.

Eine vermittelnde Ansicht erkennt, dass der rechtsgutsbezogene Ansatz zu viele wirksame Einwilligungen zur Folge hat, jedoch leidet sie unter der Unbestimmtheit des Autonomiegedenkens. Lässt sich jemand durch eine vorgetäuschte Geldleistung zu einer Blutspende verleiten, kann dies für eine autonome Entscheidung genauso wichtig sein wie für einen anderen der behauptete wohltätige Zweck.

Die weite Ansicht verdient den Vorzug, weil sie dem Selbstbestimmungsrecht am besten gerecht wird. Dies umfasst nämlich auch das Recht, die Verfügung über seine Rechtsgüter an einen bestimmten Zweck zu binden. Eine wichtige Einschränkung ist die Beschränkung auf „wesentliche“ Willensmängel. Solche Mängel sind unwesentlich, die nicht den vom Einwilligenden verfolgten Zweck verfolgen. Bsp.: Eine Blutspende für einen guten Zweck, in die der Spender eingewilligt hat, weil ihm vorgegaukelt wurde, auch sein bester Freund habe gespendet.

Nicht täuschungsbedingte Irrtümer führen auf jeden Fall zur Unwirksamkeit der Einwilligung, wenn der Täter damit als Garant eine Aufklärungspflicht missachtet. Zentrale Bedeutung kommt dabei der ärztlichen Aufklärungspflicht vor einem Heileingriff zu, der als vorsätzliche Körperverletzung einwilligungsbedürftig ist. Zur Herbeiführung einer wirksamen Einwilligung, muss der Patient in der gebotenen Weise über den Eingriff, seinen Verlauf, seine Erfolgsaussichten, mögliche Risiken und Behandlungsalternativen aufgeklärt worden sein.

5. Subjektives Rechtfertigungselement

Erforderlich sind die Kenntnis der objektiven Rechtfertigungslage und das Handeln aufgrund der Einwilligung.

II. Mutmaßliche Einwilligung

Die mutmaßliche Einwilligung ist ebenfalls nicht gesetzlich normiert. Bei einer mutmaßlichen Einwilligung handelt es sich um ein Einwilligungssurrogat, bei dem an die Stelle der erteilten Einwilligungserklärung eine angenommene mutmaßliche Erklärung tritt. Es geht vorrangig darum, mit Hilfe aller zur Verfügung stehenden Indizien, den mutmaßlichen Willen des Betroffenen zu ermitteln. Die rechtfertigende Kraft der mutmaßlichen Einwilligung erwächst daraus, dass dem hypothetischen Willen des an der rechtzeitigen Entscheidung gehinderten Einwilligungsberechtigten gemäß gehandelt wird. Für die Rechtfertigung kommt es nicht darauf an, ob entsprechend seinem tatsächlichen Willen gehandelt wurde, sondern auf die sachgemäße Ermittlung des mutmaßlichen Willens im Eingriffszeitpunkt, in dem eine tatsächliche Rechtsgutspreisgabe nicht vorlag. In den sonstigen Punkten stimmen Einwilligung und mutmaßliche Einwilligung in ihren Voraussatzungen überein.

1. Hypothetischer Willer

Anders als beim rechtfertigenden Notstand kommt es bei der mutmaßlichen Einwilligung nicht auf eine objektive Interessen- und Güterabwägung, sondern auf den hypothetischen Willen des Rechtsgutsträgers an. Bei der Ermittlung des hypothetischen Willens kann eine objektive Güter- und Interessenabwägung jedoch ein Hilfsmittel sein. Der rechtfertigende Notstand betrifft Fälle, in denen ein Eingriff ohne Rücksicht auf den entgegenstehenden Willen des Betroffenen zulässig ist oder das Einverstandensein nicht genügt. Eine Einordnung in den Notstandsbereich würde dazu führen, dass es auf den mutmaßlichen Willen gar nicht ankäme, sondern die Interessenabwägung den Ausschlag geben würde. Es darf aber gerade nicht darauf hinauslaufen, dass die Abwesenheit oder Entscheidungsunfähigkeit des Einwilligungsberechtigten im Handlungszeitpunkt dazu berechtigt, dem Willen des augenblicklich nicht befragbaren Rechtsgutsträgers entgegenzuhandeln.

2. Willensmängel

Willensmängel können nur im Zusammenhang mit einer vorhandenen Erklärung Bedeutung erlangen.

Das Vorliegen der Voraussetzungen der mutmaßlichen Einwilligung wird aus der ex-ante-Perspektive, nach den erkennbaren Umständen zum Tatzeitpunkt beurteilt. Ist danach eine mutmaßliche Einwilligung zu bejahen oder zu verneinen, hat es keine Bedeutung, ob der Betroffene nachträglich dem Eingriff wiederspricht oder ihn billigt.

3. Fallkonstellationen

Bei der mutmaßlichen Einwilligung sind zwei Konstellationen denkbar.

Handeln im materiellen Interesse des Betroffenen: Diese Konstellation ähnelt der zivilrechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 ff. BGB). Es kann sich also um Güter- und Interessenkollisionen im Lebensbereich des Rechtsgutsträgers handeln, die durch einen Eingriff von außen gelöst werden müssen, weil sich seine Entscheidung nicht rechtzeitig herbeiführen lässt.
Bsp.: Ein bewusstloser Patient benötigt eine unaufschiebbare Operation.

Handeln im eigenen Interesse: Der Täter greift dabei in fremde Rechtsgüter ein, nicht um sie zu schützen, sondern dabei seine eigenen Interessen zu verfolgen. Bei der Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung ist grundsätzlich Zurückhaltung geboten. Es ist insbesondere an Fälle zu denken, in denen der Betroffene die Zustimmung insbesondere wegen einer Nähebeziehung und/ oder wegen der Geringfügigkeit des Eingriffs erteilt hätte. Bsp: Wer das umzäunte Grundstück von überraschend besuchten, abwesenden Freunden betritt, um in der Wartezeit Schutz vor dem Regen zu suchen, kann auf ein mutmaßliches Einverständnis bauen.

Davon zu unterscheiden sind Konstellationen mangelnden Interesses. Die Übereinstimmung mit dem mutmaßlichen Willen des Rechtsgutsinhabers folgt daraus, dass dieser in der Regel kein Interesse am Schutz des Rechtsguts hat und daher auch nicht besonders gefragt werden muss, selbst wenn dies möglich ist. Ein erklärter gegenteiliger Wille ist in jedem Fall vorrangig.

4. Subsidiarität

Eine existierende Erklärung ist stets vorrangig. Es muss daher auch an das Vorliegen einer konkludenten Zustimmung gedacht werden. Eine vorliegende Erklärung darf nicht durch eine – objektiv sogar vernünftigere – mutmaßliche Erklärung ersetzt werden. Eine Ersetzung scheidet auch dort aus, wo der Rechtgutsträger rechtzeitig befragt werden kann.

Bei Operationen kommt eine mutmaßliche Einwilligung nur dann in Betracht, wenn ohne den sofortigen oder späteren Eingriff eine erhebliche Gefahr für Leben oder Gesundheit des Patienten besteht. Man kann die prüfende Frage stellen, ob sofortiges Handeln geboten ist, weil eine Untätigkeit bis zur Befragungsmöglichkeit den Interessen des Rechtsgutsinhabers mehr schaden als nützen würde.

5. Ermittlung des mutmaßlichen Willens

Der Rechtsgutsträger ist auch bei der mutmaßlichen Einwilligung in seinem Selbstbestimmungsrecht betroffen. Es muss daher seine mutmaßliche und nicht die objektiv beste Antwort ermittelt werden. Hat sich der Rechtsgutsträger vorher mit der Tatsituation auseinandergesetzt, müssen solche Äußerungen berücksichtigt werden. Für das Beispiel der Operation bedeutet dies, dass aus den individuellen Interessen, Wünschen, Bedürfnissen und Wertvorstellungen des Rechtsgutsträgers, sein mutmaßlicher Wille zu ermitteln ist. Objektive Kriterien haben keine eigenständige Bedeutung, können aber bei der Ermittlung des individuellen hypothetischen Willens dienlich sein. Liegen keine Anhaltspunkte für eine andere Entscheidung des Rechtsgutsträgers vor, wird davon auszugehen sein, dass sein hypothetischer Wille mit dem übereinstimmt, was gemeinhin als normal und vernünftig angesehen wird. Je weniger Indizien vorliegen, aus denen auf die höchstpersönlichen Willen des Rechtsgutsträgers geschlossen werden kann, desto stärker muss bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens von dem geschlossen werden, woran sich ein verständiger Mensch in der jeweiligen Situation allgemein orientieren würde.

Beispiel: Bei einer Frau haben Ärzte während einem unter Vollnarkose durchgeführtem Kaiserschnitt eine Sterilisation durchgeführt. Die Befragung der Frau war während der Narkose unmöglich. Die Ärzte stützten ihr Vorgehen darauf, dass bei einer zukünftigen Schwangerschaft akute Lebensgefahr für die Frau bestünde. Einer Annahme der mutmaßlichen Einwilligung ist zu wiedersprechen. Es besteht kein sofortiger Handlungsbedarf und die Frau hätte ohne hohe Nachteile später befragt werden können.

6. Mutmaßliche und hypothethische Einwilligung

Die mutmaßliche Einwilligung ist von der hypothetischen Einwilligung abzugrenzen. Letztere wurde ursprünglich im Rahmen des Zivilrechts für die Eindämmung der Arzthaftung entwickelt. Die mutmaßliche Einwilligung rechtfertigt Eingriffe in notstandsähnlichen Situationen und erfordert, dass eine reale wirksame Einwilligung nicht eingeholt werden kann. Bei der hypothetischen Einwilligung geht es um Situationen, in denen die Einholung einer wirksamen Einwilligung durch eine entsprechende Aufklärung eingeholt werden konnte, jedoch unterblieb. Den Befürwortern dieser Rechtsfigur zufolge, soll das ex-post zu beurteilende Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung das objektive Erfolgsunrecht (Versuch) eines vollendeten Delikts ausschließen, während die wirkliche oder mutmaßliche Einwilligung das Unrecht der Gesamttat neutralisiert, sofern aus ex-ante Sicht deren Voraussetzungen vorliegen.

7. Subjektives Rechtfertigungselement

Zur subjektiven Rechtfertigung muss der Täter die rechtfertigenden Umstände kennen und die Absicht haben, dem Willen des Einwilligungsberechtigten entsprechend zu handeln.

C. Werkzeuge

Prüfungsaufbau: Rechtfertigende Einwilligung

  • Objektive Rechtfertigungselemente
    • Verfügbarkeit des geschützten Rechtsguts
      • Individualrechtsgüter
      • Einwilligungsschranken §§ 216, 228 StGB
    • Einwilligungsfähigkeit
    • Einwilligungserklärung
    • Freiheit von Willensmängeln
  • Subjektives Rechtfertigungselement
    • Handeln in Kenntnis und aufgrund der Einwilligung

Prüfungsaufbau: Mutmaßliche Einwilligung

  • Objektive Rechtfertigungselemente
    • Verfügbarkeit des geschützten Rechtsguts
      • Individualrechtsgüter
      • Einwilligungsschranken §§ 216, 228 StGB
    • Einwilligungsfähigkeit
    • Mutmaßliche Einwilligungserklärung
      • Subsidiarität: Keine (zumutbare) Möglichkeit, die Einwilligung rechtzeitig einzuholen
      • Übereinstimmung mit dem mutmaßlichen Willen
      • Entbehrlichkeit der Befragung bei mangelndem Interesse
  • Subjektives Rechtfertigungselement
    • Handeln in Kenntnis der rechtfertigenden Umstände und mit der Absicht, dem Willen des Einwilligungsberechtigten entsprechend zu handeln.
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